行政法论文选题新颖（行政法论文选题2021）

【副标题】从疫情群防群控切入

【作者】邹焕聪（南京工业大学法政学院副教授、法学博士后）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2022年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：新冠肺炎疫情的群防群控实践折射出复杂的行政法治新课题。作为以社会为重心的新合作规制模式，社会合作规制经受了本土突发事件防控的检验，并形成了自身运行特色。社会合作规制具有促进传统规制模式的升级、实现风险社会的合作治理以及推动法治社会的共建共治共享等诸多功能优势。社会合作规制的兴起，对于传统公私对抗的法理念以及基于此理念而构建的行政主体、行政行为以及行政救济等知识体系构成结构性的挑战，亟待建构一种新行政法。从路径选择上看，发展公私合作的新行政法治理念，按照以社会为中心的合作治理精神，对公私合作行政法的主体论、行为论和救济论等模式构造进行系统建构，成为优化新行政法结构的主要使命。

关键词：社会合作规制；新行政法；公私合作行政法；疫情群防群控

目次

一、社会合作规制在疫情防控中的实践展开

二、社会合作规制的功能优势

三、社会合作规制的传统行政法危机

四、社会合作规制的新行政法建构

五、结语

　　2020年初以来，为应对新冠肺炎疫情事件，我国多地先后启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了一系列有力的联防联控措施，同时广大社区、各类企业、社会组织、志愿者等社会主体与行政机关一起群防群控，构筑了强大的“人民防线”。这一极具中国特色的疫情群防群控模式，既是各省级人大常委会关于依法防控疫情的“决定”所全面推行的主要原则和机制，也被医护专家证实为我国疫情防控取得重大战略成果的法宝。在全面提高依法防控、依法治理能力的要求之下，如何激发广大社会主体积极参与突发公共卫生事件的防控活力，而又使这种基层群防群控模式能在法治框架下良性运行，成为理论和实务有待解决的重大课题。从实践上看，这种群防群控模式（与联防联控模式相提并论）已被各省级权力机关密集出台的应急立法所肯定，不但为本土疫情的有效控制打下坚实基础，而且为全球疫情防控贡献了中国方案，亟待从国家立法层面加以经验总结和固化。2021年4月28日，《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，要“认真总结新冠肺炎疫情防控经验，补齐补足社区防控短板，切实巩固社区防控阵地”，“加强群防群治、联防联治机制建设”。从理论上看，对于疫情群防群控的新型模式，行政法学须如何应对和更新呢？事实上，诸如疫情的群防群控模式往往被视为政治话语和政策手段，一直未能进入行政法学的研究场域。这主要涉及两个层面的重要问题。一是如何从行政法学视野认识疫情群防群控模式。作为有效防控疫情的中国方案，它不再是公众参与的法治化问题，亦不只是理念或原则，而是一种新式的规制模式，那么它在我国规制体系中可归为哪类规制模式？怎样在疫情防控中发展该模式？其功能优势何在？二是如何针对诸如疫情群防群控的新规制模式构建相应的“新行政法”。进入疫情常态化防控时期，群防群控已由地方经验先后上升为地方立法、国家政策，这对于奉行政权规范控制、以公私分立为基本准则的传统行政法学带来了哪些重大挑战？通过回应这些挑战，又应如何构建相应的“新行政法”？有鉴于此，笔者于本文中试通过“社会合作规制”模式来指代群防群控现象和管制模式，分析“社会合作规制”在疫情防控中的实践运用情况，论证其重要功能，并分析传统行政法规制“社会合作规制”的危机，在此基础上构建符合“社会合作规制”需求的新行政法路径。

一

社会合作规制在疫情防控中的实践展开

　　现代行政学研究表明，参与治理、社会自治和合作治理是先后出现的三种社会治理模式，与之相应的是，行政法学也先后诞生了高权管制、社会自我管制和合作规制三种规制模式。这三种社会治理模式与三种规制模式之间分别存在对应和互动关系。随着参与治理和社会自治最终向合作治理新治理模式的演进，规制模式也将随之革新，合作规制尤其是社会合作规制将获得发展空间。本文中的社会合作规制（管制），系指社会主体本着合作国家的理念，对于社会公共事务甚至国家事务，在自我设权、自我服务、自我协调、自我约束的基础上，平等地与行政主体进行合作共治的规制模式。

　　从逻辑上观察，合作规制既包括以政府为中心、以社会为边缘的国家合作规制（如疫情联防联控），又包括以社会为中心、以政府为担保的社会合作管制（如疫情群防群控），但是从2021年出台的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》的精神来看，社会合作规制因契合“基层治理是国家治理的基石”这一论断而成为合作规制的基础和重心。需要指出的是，虽然疫情群防群控与疫情联防联控都属于合作规制模式，但两者却是不同的合作规制子模式，前者属于从下而上的具有合作治理性质的合作规制模式，而后者更多的是自上而下的具有政治推动或行政主导性质的合作规制模式。并且，群防群控模式不能被联防联控模式代替，因为无论是从中央政策和地方立法中的官方用语来看，还是从我国各地疫情防控的“联防联控、群防群控”行政实践来看，群防群控与联防联控始终一道提出，但不可混为一谈，更不能偏废任何一方，这也反证了群防群控模式作为社会合作规制的新型代表模式的重大实践价值。

　　作为一种新治理模式，以群防群控为代表的社会合作规制模式并不排斥其他规制模式如政府管制模式等，且它与以联防联控为代表的国家合作规制形成了良性合作机制。其一般在平时常态治理实践中大显身手，但在非常时期治理实践中也大有用武之地，并形成了以下运行特点。

　　（一）以社会合作共同体为社会合作规制的主体

　　与高权管制的主体由纯粹公法主体构成不同，社会合作规制的主体范围更广，形成了社会合作共同体，且主要由社会主体或私法主体构成（而公法主体成为“退隐主体”），具体包括公民、法人和其他组织，或由社会组织和“实质意义上的私人”两部分构成，其中社会组织又包括营利性组织（即企业）、非营利性组织等。在传统行政法律关系中，这些主体为行政相对人，但是在社会合作规制中却成为规制主体。在抗疫过程中，广大社区干部、小区保安、网格员、单位人员等承担着体温监测、封闭社区管控等任务，对防控疫情作出巨大贡献。虽然从合作治理理论看，社会主体作为规制主体的正当性不成问题，但仍需从新的行政法理论上进行合法性解释。与平时情况不同的是，此次突发事件中社会合作规制主体具有特色。譬如在湖北省的城市社区、小区封闭管理中，要求动员属地社会组织、专业社会工作机构、物业服务企业、业主委员会、志愿者等各方力量参与社区防控工作；在湖北省农村，建立以村党组织书记为第一责任人、驻村扶贫工作队队长参与、村“两委”承担主体责任的农村村组（村湾）封闭管理指挥体系。又如，按照贵州省人大常委会出台的疫情防控“决定”，不仅机关、事业单位，而且企业单位、社会团体和其他组织等私法组织都应落实疫情防控主体责任。据统计，已有24个省（市、区）人大常委会出台了有关疫情防控的“决定”，这些具有地方性法规性质的规范性文件均无一例外地规定群防群控的主体为企事业单位、社会团体、其他组织甚至个人等几大类，并且规定这些社会主体应支持、配合、协助政府的指挥，从而在一定程度上使之具有规制主体的合法性。

　　（二）以社会公共事务及国家公共事务为社会合作规制的客体

　　在一般时期，社会合作规制的客体由社会公共事务（全部）和国家公共事务（部分）两大部分组成，这显然与高权管制的客体（仅为国家公共事务）不同，也与社会自我规制的客体（由个人事务及社会公共事务两部分构成）有别。在此次疫情防控的特殊时期，社会合作规制的客体并没有发生根本变化，但更加具体化。比如在湖北省，社会合作规制的客体大体上可以分为新型冠状病毒肺炎疫情的宣传教育、城乡社区（村）封闭管理、强化车辆通行管控、居民健康全面排查、健康监测、重点人群管理和服务等几个方面，但同时具体到各地的社会合作规制，其规制客体又有所不同。又如在河南省，根据“居民委员会、村民委员会应当服从政府统一指挥，发挥自治作用，做好疫情防控宣传教育、人员往来情况摸排、人员健康监测等工作，及时收集、登记、核实、报送相关信息。对外地返回居住地人员的管理服务要严格遵守政府相关规定。业主委员会、物业服务企业、志愿服务组织等应当配合做好疫情防控相关工作”等规定，该省境内的社会主体可以对疫情防控宣传教育、人员健康监测、疫情信息核实和报送等事务进行规制。当然，尽管各地地方立法对社会合作规制客体的罗列各异，规制客体的重点随疫情变化而变化，但从总体上说，这些纷繁复杂的客体仍可归入社会公共事务或国家公共事务之列。当然因公共事务具有公共性等级之分，社会合作规制客体一般应限于公共性较弱或稍强的公共事务，而应排除行政强制、行政处罚甚至“封村”等公共性极强的公共事务。

　　（三）以公私合作权力和合作义务为社会合作规制的内容

　　从权力角度看，社会主体为了公共利益而进行自我管理、自设权力、自我服务，并在此基础上与国家赋权相融合，与政府服务相合作，超越了基础群众性自治组织行使自治权的范畴，打破了公私两域长期对抗的局面，最终实现了社会合作规制复合权力的汇合、合作与分享。比如，广东省人大常委会出台的“决定”规定，疫情防控工作应贯彻依法依规、有序规范、联防联控、群防群治的原则，把区域治理、部门治理、行业治理、基层治理、单位治理有机结合起来。这就揭示了社会合作规制的权力来源和社会权力与国家权力之间“联防联控、群防群治”的合作倾向。从义务（责任）视角看，社会合作规制不仅实现了自我协调和约束与国家协调和约束的合作，生成了合作义务，而且导致原本不履行公共任务的社会主体承担起公共任务的履行责任，比如在疫情群防群控中，私法主体因受外力影响而遵守“硬核”疫情防控义务，为公益自负信息登记等公法义务，以及在自律基础上与政府合作承担疫情防控公法任务等。国家原先的履行义务或责任也由此发生了嬗变，呼唤一种积极全面的、面向未来的国家担保义务或责任。在平时，社会合作规制的义务主要来源于自我协调和约束，而在特殊时期，其义务更多地被国家机关的协调和立法约束。在这次疫情防控中，因形势紧迫，由省级人大常委会先行作出“决定”，对社会合作规制主体的疫情防控合作义务进行了详细的规定。比如在江苏省，不仅机关、事业单位，而且企业单位、社会团体和其他组织等私法组织都应落实疫情防控主体责任，依法履行建立健全防控工作责任制和管理制度、配备必要的防护物品和设施、进行疫情排查和健康监测、严格执行政府关于复工和开学等规定、采取相应的防控措施等八项疫情防控义务。这种主体义务或责任从性质上说不再是私法义务，而是公法上的合作义务，是私法主体承担的公法任务履行责任。

　　（四）以政社之间制度化与非制度化合力为社会合作规制的动力

　　社会合作规制的兴起，不仅是公私合作治理的逻辑推论，而且为我国社会治理实践所检验。近年来，从平安协会治理、浙江“枫桥经验”等成功事例看，社会合作规制的发展动力主要来源于社会主体能够聚集实质性信任，促进公众更大范围内公共事务的实质参与，并形成可复制的基层多元合作关系，具有实现公共事务治理的内在能力。这是一种内在的、非制度化的动力。假如没有国家或政府的鼓励、引导和促进，社会合作规制公共事务的模式终难消解合法性和正当性阻力，因此社会合作规制的深入发展，尚需公私合作型的制度化合力推进。如在抗疫过程中，北京市按照属地、部门、单位、个人“四方责任”要求和经验，动员全社会共同参与疫情防控，建立全社会共同防控体系，为社会合作规制的发展提供制度前提。全国各地社区（村）、企业、志愿者等与基层党政机关下沉干部联手排查和监测，推动防控重心向基层下移，建立起疫情防控的第一道防线，实现了群防群控与联防联控的结合，促进中国特色社会合作规制新模式在疫情防控领域的推广使用。据观察，在24个省（市、区）人大常委会出台的疫情防控“决定”中，虽未正式使用“社会合作规制”术语，但都规定了政府与社会各方合力推进社会合作规制实质内容的条款，不仅要求各级政府及其部门在疫情防控工作中应当坚持群众路线，强调贯彻联防联控与群防群治并用原则，而且规定企事业单位、社会组织对落实各项疫情防控措施负有主体责任以及个人有参与疫情防控的义务和责任，应服从本地政府或疫情防控指挥机构的统一指挥和管理。此外，各地行政机关以及司法机关也相继发布了有关疫情群防群控的公告、意见、办法等。这些地方立法、行政或司法措施，尽管不是严格意义的法律，却弥补了《传染病防治法》《突发事件应对法》等上位法的缺失，为社会合作规制的兴起提供了外在的制度化动力。

二

社会合作规制的功能优势

　　从实践看，社会合作规制是被国家政策及地方立法充分肯定的中国特色规制模式，也是被本土实践证明行之有效的疫情防控模式。它在规制模式、风险治理和法治社会等方面具有功能优势。

　　（一）规制模式：由社会自我规制变为社会合作规制

　　一般而言，“自我管制是管制主体自己制定管制措施以便达到某些目标并对实施这些措施负有监督全部责任的一种管制框架”。进言之，社会自我管制是社会主体自我设权、自我执行、自我监督的管制框架，具有主体的民间性、管制措施的自治性等特点。虽然社会自我管制与社会合作规制有诸多相同或类似之处，前者是后者的基础和前提，后者是对前者的扬弃和发展，但两者存在重大区别，或者说社会自我规制存在不少缺陷，需要反思该模式的适用限度及合作治理理念主导下的发展方向。

　　一方面，由于社会自我规制的适用范围有限，需要社会合作规制来予以拓展。在国内，社会自我规制在网络规制法、媒体法、环境法、金融市场法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用。在域外，社会自我规制主要适用于公共卫生与安全、环保、律师等领域，更多地倡导更大程度的自由或自治，被推崇为一种用来克服“超负荷”问题以及与直接的国家干预相关联的政策实施问题的有效方法，其适用范围比较有限，且从英国的情况看，“自我规制现象大致的走势是迈向更大程度的正式化与外部介入”。这些适用范围的扩展已经超越社会自我规制的经典范围，很大程度上拓展到高权行政等原本属于政府规制的部分适用领域，而能涵摄统合社会自治领域和部分高权规制领域的规制模式只能是社会合作规制。因此，无论是传统的社会自治领域，还是部分国家公共事务，社会合作规制均有适用空间。不仅如此，因为社会合作规制具有灵活性、群治性和及时应对不确定事项的特性，所以它不仅能够适用于一般时期全部社会公共事务和部分国家公共事务，而且对于特殊时期大规模疫情防控等公共事务更有适用的余地。

　　另一方面，由于社会自我规制的公益性、合作性缺失，需要社会合作规制来补强。在德国，自我管制缺乏公共利益的正当性，如没有补充配套措施，“自我管理”常常因为过多的利益冲突而沦为“自大”。有鉴于此，西方对“元规制”进行讨论，核心要义在于对自我规制的规制，即“基于管理的规制”。在我国，因受社会自治治理模式的影响，社会自我规制立足于“自我”，具有社会自治和“不合作”的基因，但是随着社会治理模式由社会自治模式向合作治理模式转型，合作规制模式势必成为主流规制方案。实际上，绝大部分规制实践既非单纯的政府高权规制，也非纯粹的社会自我规制，而往往结合了两种规制之长，即通常由政府预设规制目标和制度框架，引导社会主体以其专业能力、灵活性、责任性填补制度框架内容，以实现公私合作治理。公私合作治理的本质体现为多中心主体的合作共治，且其基础和重心在于社会自身而不在于国家，故而以社会为基础和重心的合作治理必将促进社会合作规制的发展。总之，社会合作规制的兴起，预示着社会自我规制的发展方向和规制模式的重要转型。

　　（二）风险治理：自行政治理变为合作治理

　　受社会、经济以及自然状况等因素影响，自二十世纪以来全球各类突发事件呈现复杂高发态势，这意味着各国进入了所谓的风险社会。面对风险社会的各种风险特别是突发事件，政府及其部门无疑肩负着义不容辞的责任。尤其是在我国，因长期受计划经济和“大政府、小社会”的影响，政府对风险的治理和规制变成了政府独家实施行政性风险规制，而忽视了各类企业、非政府组织以及广大公民的规制参与和合作。有学者认为，风险规制需要设立专业的风险规制机构，制定专门的法律规范授予行政机关相应的职权，通过一系列具体规制活动或法律手段达到消减风险的目的。因此在风险规制中，建立行政机构是首选，同时采取制定规则、监督执行等高权手段来消除或者降低风险。虽然这种行政性风险规制能够弥补侵权行为法和刑法控制风险的功能不足，超越这两种制度旨在实现个人正义的核心目的而实现社会整体正义，从而符合大规模人群治理的需要，但是将风险规制等同于政府一方进行行政独揽型规制，由其包揽疫情防控等突发事件的预警、监控和处理等全过程，往往让政府力不从心，因为突发事件的复杂性和不确定性，使得行政独揽型规制难以及时有效应对。针对行政独揽型风险规制的缺点，需要对突发事件进行公私共治型规制。社会合作规制在疫情防控中的成功使用，证明它是符合我党坚持群众路线原则要求的风险规制模式，也是能够确保公私合作抗击疫情的良好规制模式。应当通过社会合作规制，充分信任和依靠包括社区（村）、企业、社会组织、志愿者等在内的社会合作共同体，实现政府与社会合作，齐心协力打好这场疫情防控的人民战争。

　　（三）法治社会：从政府主导格局变为共建共治共享格局

　　我国已把法治国家、法治政府和法治社会的“一体建设”作为法治建设的新目标，而法治社会建设作为法治中国建设的短板亟待弥补。长期以来，在我国，无论是公民、社会组织能够自主决定的事项，还是社会（行业组织、中介机构）能够自律管理的事项，政府都习惯于通过设定行政审批或许可来管制，导致许多本应由社会自身解决的问题却依赖政府亲力亲为。这种状况已经不适合简政放权、放管结合、优化服务的需要，也不符合新时代法治社会建设“共建共治共享格局”的需求。从党的文件精神来看，十九届四中全会提出要“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”，中共中央发布的《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》提出要“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”，2021年出台的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》也指出要“坚持共建共治共享，建设人人有责、人人尽责、人人享有的基层治理共同体”。在“共建共治共享”的社会治理体系中，政府是其中的参与主体之一，而公众和社会组织应处于优先位置，对于适合由社会组织提供的公共服务和解决的事务，应交由社会组织承担。就疫情防控而言，虽然传统政府主导型抗击模式无法完全被代替，但是作为社会合作规制新模式的疫情群防群控，已经让社会（特别是基层社会）与政府通力合作，发挥各自的优势禀赋，对突发公共危机采取集体行动。实际上，社会合作规制通过基层社会共同体的规制实践实现了规制主体共建，通过自律义务与他律义务实现了社会或国家事务共治，通过自我赋权与国家赋权实现了权力共享，因此它是一种能坚持法治社会共建共治共享、实现基层治理体系和治理能力现代化的规制模式。